生物剽窃背景下的知识产权利益分享机制

　　“生物剽窃”是近几年比较新的一个概念，也是国际经济法和国际环境法研究的热点问题之一。传统知识和遗传资源给发达国家带来了巨大的利益，但是发展中国家却获利甚微。本文先从引入“生物剽窃”这个概念入手，并且分析了“生物剽窃”的现状，然后从知识产权的角度讨论了传统知识及遗传资源提供者利益分享的问题，最后分析了中国遭受“生物剽窃”的情况和中国目前的法律现状，进而提出了中国规制和避免“生物剽窃”的几点对策。
一、  生物剽窃”含义及其现状



（一）  生物剽窃的内涵的界定



        “生物剽窃”是近几年出现的比较新的一个概念。从出现到今天不过十年的时间，或者称为“生物掠夺”或者“生物海盗”，只是泛指发达国家对于发展中国家遗传资源和传统知识的一种掠夺行为，但是伴随着时间的推移，它的含义越来越清晰，也越来越复杂。因此，在开始其他方面的讨论之前，我们有必要界定出生物剽窃的确切内涵。



        20世纪后半叶分子生物学的伟大发现，使人们把生命看成是一种功能特定的各种基因之间的组合，生物技术可以如愿地对这些基因进行识别、阻断、重组，并由此获得经济价值。生物技术产业的特点之一是资源依赖性与资源信息化。这就决定了在生物技术时代，谁掌握了地球上的有限遗传资源，谁就能在生物经济的发展中取得主动，从而成为新的财富拥有者。



        遗传资源的巨大用途是有事例可以证明的。比如，几年前，科学家们发现了一种生长在墨西哥南部山林中的玉米品系，可以抗御枯叶真菌。枯叶真菌曾是美国玉米的严重灾害，农民当年的损失超过20亿美元。遗传学家把这种玉米中的抗枯叶真菌基因成功地转移到玉米种子中去，使美国的玉米具有了抵抗这种灾害的能力。据育种公司的专家们估计，这种新发现的抗枯叶真菌品系的商业价值，每年可达数10亿美元。1



        遗传资源和传统知识如此珍贵，用途如此巨大，就使得那些拥有资本和技术的人就借助发明专利建立起一种知识产权制度，把一些天然生物成分和单个基因遗传物质剥离，当作更大发明的一部分。发达国家的大公司，现在正在开发土著居民的土地。他们先开发原料，然后对这些天然资源进行所谓的“提纯”或加工，将其视为“发明”，并宣布他们对这些发明拥有知识产权。



        这种通过运用发明权利，直接或间接占有土著居民的生物资源或知识的行为，就是“生物剽窃”的一种具体的表现形式。为了更好地说明“生物剽窃”的含义，我们引入尼姆树（Neem  Tree）的案例来说明问题。



        在印度，生长着一种被当地人称为“尼姆树（Neem  Tree）”的树，它的树皮、花朵和种子在印度古老的传统医学中得到极其广泛的应用，几乎和他们的日常生活息息相关。由此，当地印度教徒认为Neem树可治百病，穆斯林则视尼姆树视为为神树。在尼姆树中，科学家证实存在一种叫Azadirachtin的化学物质，它是一种天然杀虫剂。在印度，农民习惯的作法是将种子捣碎，在水中浸泡一夜，撇取表层的浮沫，然后将浮沫浇洒到农作物上去。2W.R.  Grace公司现在拥有的一项专利，是关于从尼姆树种子中提取该种化学物质，并且使之能够以悬浊液或溶液形式稳定存在的方法发明专利。W.R.Grace  公司使用的方法使得这种悬浊液或溶液可以保存较长一段时间，使它能够运输到远离尼姆树生长的地方。3  W.  R.  Grace公司的作法受到了印度农民的直接抱怨，同时也受到了环保主义者的严厉谴责。他们将矛头指向美国化学公司，以W.R.Grace作为他们抗议的对象。4



        在这些抗争中，印度的环保主义者代表广大的南方国家以及土著民族地方社区将W.R.Grace公司的行为正式定性为生物剽窃（bio－piracy）。5此后，著名的印度学者Vandana  Shiva出版了一本专著“Biopiracy，The  Plunder  of  Nature  and  Knowledge”，对“生物剽窃”行为从经济、政治、环境和法律等诸多角度加以论述。6从而使“生物剽窃”（bio－piracy）这一概念正式成为学术研究的对象。



        由于出发点和专业领域的不同，对“bio－piracy”有着不同侧重的描述，因此也就有不同的定义。这一点，从中国对于bio－piracy的不同译名中就可见一斑。由于“piracy”一词在英文中有“海盗”、“盗版”以及“剽窃”的意思，因此相应的中国的译名也是五花八门。大体有以下几种：



        （1）生物海盗（生物偷盗、生物掠夺）。这是取“bio－piracy”的字面意思。因为bio－piracy所涉及的对象不仅有资源而且有传统知识。但是如果说侧重于对西方国家跨国公司行为的抨击，侧重于bio－piracy对自然资源的破坏和掠夺的话，是可以将“bio－piracy”单纯的理解为一种“海盗”行为的。因此国内有许多科技界和管理学界的人士采用“生物海盗”或是“生物掠夺”这一概念。7



        （2）“生物盗版”，8这是取“piracy”在法律上的专业解释“盗版”，它所强调的是“bio－piracy”对于土著和地方社区人民所拥有的传统知识的侵犯。相对第一个名词而言，这个词更具有专业性，而且是一个法律意义上的概念。



        （3）生物勘探，使用这一概念的学者是很少的，主要是一些生物专业方面的学者。他们是侧重于从“bio－piracy”的行为表现上来对它进行定义。这一名词只能说是对“bio－piracy”的一种肤浅的表面的认识，并没有指出“bio－piracy”的实质，因此，也不适合作为一种法学意义上的概念来分析。



        综上所述，以上几种概念名词的使用以及其所蕴涵的含义从它们的视角出发，都是可以站住脚的。但是要达到本文从法律角度对“bio-piracy”进行规制的目的，就都不够严谨了。本文主张将“bio－piracy”定义为“生物剽窃”，即强调“bio－piracy”不仅是一种对财产权利的“海盗”行为，也是对一种特殊的知识权利的“盗版”行为。本文最后将生物剽窃定义如下：



        “所谓‘生物剽窃’（bio－piracy），一般是指发达国家的跨国公司、研究机构以及其他有关生物产业的机构凭借其生物技术上的优势，未经资源拥有国及土著和地方社区的许可和同意，利用这些国家丰富的遗传资源和相关传统知识，在物种、粮食和医药等领域进行研究和用于商业开发，进而利用西方现行的知识产权法律体系对已开发的技术申报专利，完全不考虑资源提供国/者的利益而独自获利的行为。”9



（二）  生物剽窃的现状分析



        了解了“生物剽窃”的概念以后，为了更好地说明后面的问题，我们首先了解一下西方国家和跨国公司在一些发展中国家大肆进行“生物剽窃”的现状。



        在马达加斯加热带雨林中，研究人员发现了一种具有独特遗传性状的稀有长春花植物，可以作为药物用来治疗某些癌症。礼来制药公司(Elililly)把它开发成为药物，获取了巨大的利润———仅在1993年销售额就达1.6亿美元。10根据从紫长春花属植物中提取的长春花碱和豌豆碱制造的药品，对治愈何杰金病和小儿淋巴细胞白血病能起到很大的作用。礼来制药公司已经每年从这些药品中盈利上亿美元，而马达加斯加(这些紫长春花属植物来源地)却没有从中得到任何的利益。



        美国专利商标局1993通过密西西比大学医药中心所申请的，利用姜黄作为药用的专利(No.5401504)，该项专利的内容只是宣称用一个包含姜黄粉有效成分的疗伤口药剂来治疗病人。然而因为姜黄在印度为传统的药用植物，因此被提出异议，美国终于在1997裁决撤销，可说是第三世界国家对抗“生物剽窃”打胜仗的第一回  。



        秘鲁也是饱受“生物剽窃”严重的国家。无论是原产地的秘鲁，还是秘鲁的各族土著居民，都没有因为他们拥有的原生资源和传统知识被利用而获得任何利益。这种局面一直如此。多年来，秘鲁原产的典型作物，如昆诺阿黎、龙血树脂、棉花和马卡树等有1/3被侵害了产权。马卡树原产秘鲁，是塔万廷苏约古代居民培育出来的。秘鲁的祖先知道它的药用价值，它也是一种营养品，其有用成分可制成春药，治疗女性阴冷，还可治疗月经不调和闭经，抗癌效果也不错。但是，美国专利与商标局却把马卡树的加工专利权，授予了世界纯植物药材股份有限公司。



        韩国的一家制药公司Lucky  Biotech  Corporation与加利福尼亚大学共同合作从西非的一种叫thaumati的植物中提取甜蛋白并申请了美国和国际专利，估计这项专利有望成为“一架赚钱的机器”。11



        1991年，美国默克药业集团公司仅用了100万美无就买下了对哥斯达黎加的植物资源进行筛选、研究和开发的权利。1997年，有”皇冠名珠”之称的印度香米被一家美国公司申请了专利，直接影响印度每年3亿美元的香米出口，尽管后来印度政府费尽周折，仍失去了16项专利权。2001年，美国的一家公司利用现代生物技术开发出一种品质与泰国”茉莉花香米”十分相似的新品种，井准备在美国申请专利保护。泰国农民闻讯后，举行了大规模的抗议活动，要求政府保护本国传统香米的生产和出口。据统计，美国通过各种途径获取的生物遗传资源占其总量的90％，日本占85％。



        如此严峻的现状使得那些先前无偿提供传统知识和遗传资源的发展中国家意识到不能只是无私贡献了。有必要寻求一种在发到国家和发展中国家之间的平衡。



二、  传统知识及遗传资源提供者利益分享的法律思考



        在这部分内容中，我们准备从讨论以知识产权来规制“生物剽窃”的必要性入手，进而讨论遗传资源的可专利性及可保护的主题，其目的在于引出权利归属和利益分享问题。



（一）  将生物资源纳入知识产权制度保护的必要性



        对传统知识和遗传资源尤其是遗传资源（基因）进行专利法律保护是重要的，也是必要的，也是防止“生物剽窃”的行之有效的措施。因为基因研究需要高新技术和巨额投资，研究成果转为产品的周期长，同时还承担着很大的风险。而基因产品直接生产成本低，对生产设备要求不高。如果基因科技没有专利法律保护，人们就会为了致富“走捷近”。科学家也会失去科技创新的动力，便不会进行更高层次的基因研究与开发，为人类谋利益。目前国际公约和各国立法纷纷发展了基因专利的理论与实践，鼓励和促进了基因的研究与开发。美国是较为成功的例子，现在美国的基因技术产业已初具规模，众多生物技术公司也因为基因专利而获利高额利润。欧盟经过10年酝酿，也于1998年7月6日通过了《关于生物技术发明的法律保护指令》，其中大部分内容涉及基因专利保护的法律问题。



（二）  遗传资源的可专利性分析及保护的内容



        1980年，美国最高法院以5：4的微弱多数，宣布授予第一个生物遗传工程专利——即一种可用干吞噬泄漏到海洋中的石油的微生物。此前，活的生物是不可以被授予专利的。这个具有里程碑意义的案例顺利地打开了专利法在微生物领域的禁区，接踵而至的便是植物、动物等生物专利甚至人体基因等等，一发而不可收拾。美国不仅仅扩大本国专利的保护范围，也非常希望其他国家在新技术保护方向采取宽松的标准。截至2001年5月，人类已有  1800条基因被注册了专利。专家预测，到2005年，入类的所有基因将会全部被专利覆盖。12



        美国最高法院的这个案例引起下面我们对遗传资源可专利性的分析。



        不少人认为,基因序列作为一种信息事先已经存在于生物体内,是自然界本身就存在的物质序列,人们对其的认识与研究,只是揭示了自然界的客观存在,应属于科学发现,不应授予专利权。一般认为科学发现虽然扩展了人类的知识范围,但并不直接改进现有的产业技能,而发明才增加了人类的实践能力,直接与产业紧密相连。所以，发现不能被授予专利,一直以来被严格遵循着,但近年来这一原则越来越被理论和实务所突破。



        从产业界角度看,专利制度完全是一种商业竞争工具,产业利益才是根本的法律原则,知识产权法在某种意义上说也是为了科技进步发展服务的。那么当某些发现可以直接导致产业应用时,产业界就不得不抛弃或修正上述规则,努力为某些发现的专利保护铺平道路。新的基因序列的发现和实际产业紧密相连,加上对生物技术早期基础研究不断上升的研究经费回报的期望,与产业经济效益的刺激,通过专利法尽快获得垄断权的呼声日涨。近年来,越来越多的人认为,某些情况下,即使发现也应获得专利法保护,只要此发现是新颖的,富于创造性的,有利于促进社会进步的。目前,专利法保护的范围有迅速扩大的趋势。西方国家专利制度已走上了科学发现亦能授予专利的发展道路。



        我国的专利法也已为基因打开了保护道路。1993年我国专利法修订后,“用化学方法获得的物质”被正式纳入我国专利法的保护范围。而遗传物质如基因、DNA、RNA等,都属于生物化学物质,因而可以像其他化学物质一样被授予专利。我们认为专利法不必过分拘泥于发明同发现的界别,而应代之以严格的实质性审查。通过严格的实质性审查,避免那些缺乏产业实用性的基础研究领域的科研成果被垄断,以防止专利制度成为社会技术进步的障碍。



        综上，笔者认为，遗传资源如基因是具有可专利性的。“生物剽窃”的症结所在并不是基因等遗传资源的可专利性，而是不当获取遗传资源和不当申请专利的行为以及不公平的利益机制。



        基于上述关于遗传资源的可专利性探讨，笔者认为，基因可专利的情况主要是以下几个方面：13



        第一，基因方法，包括基因的提取、改变、保存、携带、繁殖等方法。



        第二，基因产品的专利。基因产品专利属发明专利，常见的有基因药物，基因食品、保健品等产品，只要它们符合发明专利权的实质性条件，就可申请专利。



        第三，转基因动植物新品种专利。如欧盟《保护条例》第4条规定“植物和动物品种”“不具有专利性”。不过该条例同时规定：“有关动植物的发明，如果其技术可行性不仅限于特定的植物或动物品种，则它具有可专利性”，正是由于类似这样的知识产权法的规定，使得“生物剽窃”问题得以出现，才有了本文的讨论。但是，我们在本文讨论的集中点是“剽窃”即“不当获取”行为以及讨论利益分享的机制。而有关动植物发明具有可专利性这一点上在很多国家的知识产权法立法和实践上还是可以达成共识的。在我国，动植物新品种皆不属专利法保护的范围，所以不能申请专利，这点不能不说是一个欠缺。



        第四，转基因微生物的专利。根据各国现行专利法，一般都承认微生物的可专利性。我国专利《审查指南》第2部分第10章7节规定，未经人类的任何技术处理而存在于自然界的微生物由于属于科学发现，且不具工业实用性，所以不能授予专利权。只有当微生物经过分离成为纯培养物，且具有特定的工业用途时，微生物本身才属于可给予专利保护的客体。



        第五，基因产品用途的专利。新用途专利是属于发明专利。新用途指此产品的已知的通常用途外，由申请人发明的一种有效的用途。



        第六，基因本身专利。基因方法可申请专利，但基因作为天然物质是否可申请专利应作具体分析。从基因的生物学含义我们可以作出基因是发现而非发明的判断。因此从传统专利制度出发，基因本身是不具有可专利性的。但如果这些存在于自然的基因首次被从它周围环境中分离出来，并且能够以一定方式恰当地特征化—无论是通过它的结构，或是通过获得它的流程，还是通过其它参数，进而可开展相关工业应用，那么此时的基因已经与先前自然状态下的一般自然发现大不相同了，它是一种体现人类创造力的技术发明。同时也具备了发明的实质条件，因而这时基因是可以授予专利的。目前各国的专利审查指南一般都限定在一定条件下，某些基因本身是可专利性的。特别是经过“人工加工”的基因。如转基因等同样具有可专利性。



（三）  权利归属和利益分享



        纵观CBD公约我们知道，CBD公约的目标是保护生物多样性，要实现这一目标所要确认的核心原则是权利归属和利益分享。



1、关民（stakeholder）共享利益原则



        关于利益分享有一个理论很值得我们借鉴——关民理论。笔者认为CBD公约实际上就是吸收了这个理论。



        关民理论是由美国威廉·伊文教授和爱德华·弗里曼教授提出的著名经济伦理理论。其内容，简单而言，即是利益应由利益创造者和创造利益的相关贡献者共享。把它运用于基因领域，便构成了关民共享利益原则。该原则指与基因研究以及成果运用有关联的人应该在一定程度上分享基因研究所带来的利益或益处。14



        “与基因研究以及成果运用有关联的人”主要指的是基因资源提供者。尽管基因资源上的利益是由科研人员等开发出来的，但是基因资源的提供者对于基因资源的形成和发展发挥过重要的积极作用，对于基因资源的使用也长期积累了丰富的经验和知识。所以，让他们共享基因资源上的利益，无可厚非。当前，国际上对基因资源利益共享问题的呼声越来越高。2000年12月，欧美生物技术顾问联合论坛第二届欧美峰会在华盛顿召开。论坛向峰会提交的一份报告中提出了一些富有建设性的意见，如：农民利益的保障与研究优先，对任何一项发明所利用的传统或土著的医学或农业方面的知识给予一定的回报。



        我们可以引用一个案例来说明关民理论,我们知道,汉宁顿舞蹈症是一种家族性遗传病,其疾病的基因序列片断已被美国的一家研究所发现,并且获得专利。而该病的基因研究材料是由汉宁顿舞蹈病家族成员无偿损血而获得的,但是这一发现获得专利后,首先被治疗的对象也是该病基因的携带者,而后他们想要获得检测诊断,必须支付一笔诊断费用,这样显然很不公平。因为法律在授予某些基因发现专利权同时,根本没有考虑相关利益共享权问题。因此,在基因研究成果用于商业目的时,应该遵循关民共享理论伦理准则。根据专业内的通说,在宏观上如果不作价值区分可以说基因资源是无限的,但是具有研究价值的特定基因的可获性却是十分有限的。15故此。“物以稀为贵”的规律在基因研究样本的获取上表现得格外突出。基因研究具有巨大的功利性,关键环节的突破将会带来无穷的经济利益。基于高价值研究样本的有限可获与潜在价值无限的思考,以及出于公平性的考虑,笔者认为样本提供者在被开发的专利中应当享有部分权利,即成为共有专利权人之一。



        把握关民共享利益原则，对于涉及基因专利的权利冲突协调至关重要，该原则也为基因提供者能够成为专利权主体又提供了一个理论依据。但是，关民共享毕竟是一种伦理准则,带有浓烈的感情色彩,即同情弱者,而感情是不能代替法律的。因次，我们下面还必须从法理角度和知识产权制度设置的角度讨论利益分享的问题。



2、从专利制度角度看如何进行利益分配



        发展中国家有极其丰富的生物资源，而这些资源对农作物育种、生物工程制药、医学等方面极具价值，可以说是起着决定性的作用。但是绝大多数发展中国家缺少开发这些生物资源的技术能力。发达国家的研究机构及私人公司利用发展中国家的基因资源进行科学研究，然后申请专利，这时发展中国家发现自己要为此专利产品支付高昂的代价。发展中国家认为自己未从生物基因资源中获得足够的利益，还失去了未来研究和申请专利的机会，于是他们斥责发达国家的“生物剽窃”行为，并认为发达国家盗取生物资源后要求对生物技术知识产权保护是不合理的。比如1996年，印度代表团在WTO的有关会议上提出TRIPS协议第27条3款（b）关于生物技术专利保护的规定与生物多样性公约有冲突，要求对规定进行研究和修改，巴西和一些非洲国家也表示了支持和赞同。16



        发达国家与发展中国家争夺基因资源利益的过程是相当激烈的。发达国家曾经主张生物多样性资源为人类共同遗产（借鉴于海洋法上的共同遗产制度），研究人员可自由获得各国的基因资源，发展中国家不能对人类的共同遗产主张财产权，因此基于先前的权利不存在，发展中国家也就不能成为后来专利权的主体或者共享专利利益。1983年世界粮农组织（FAO）制定了植物基因资源的行动纲领，具体规定了有关基因材料采集、保护与提供的基本原则，该行动纲领的原则是“植物基因资源作为全人类的共同财产应该在全球范围内无偿提供给各国研究人员。”发达国家从基因资源获得巨大利益，而发展中国家却收益甚少，于是发展中国家开始反对这一原则，要求享有对基因资源的经济主权并分享基因资源开发的利益。但是发达国家认为基因提供者只是提供了实验的原材料,并没有对后续基因技术的产生付出创造性劳动,因此基因提供者除了按照双方约定的价格获得原材料的对价外,不能享有任何技术利益。支持该学说的人认为,如果基因原材料的提供者要坚持对后续成果享有权利,那么推广开来,整个知识产权领域的权利归属将陷入混乱。人们会发问提供工矿原材料如煤、石油等产品的提供者,是否应该对此认为研究对象的技术成果拥有某种权利呢?我们发现在这种指导思想下,基因资源提供者参与后续成果的利益分享是不可能的。但这对于基因提供者来说是不公平的,这样他们无法就该专利技术享有利益，因此发展中国家自然不会赞同发达国家的这种理念。



        在此基础上，又有一些问题摆在我们面前了，那就是发展中国家（或私人）仅仅提供了基因原材料就主张要求参与专利成果的分配，这样做公平吗？他们并没有付出创造性的劳动，为什么可以分享利益？这样的要求有经济合理性吗？仅仅依赖对丰富资源的占有就参与专利利益的分配是不是对专利法律制度基础的动摇？



        笔者认为我们首先要弄清楚一些问题：专利制度的所要达到的目标是什么？专利制度的目的是鼓励创造性劳动还是增加知识供给，或者还有其他什么目的。有人认为专利制度是鼓励创造性劳动，但笔者不这样认为，笔者认为鼓励创造性劳动是知识专利制度的一个手段而不是目标。或者说鼓励创造性劳动并不是专利制度的最终目的而仅仅是实现最终目的途径。如果说专利制度是鼓励创造性劳动，那么传统的专利制度就没有理由把发现排除在专利范围之外。可见鼓励创造性劳动并非专利制度的目的。那么是增加知识供给吗？笔者认为也不是。专利制度如果目的在于增加知识供给也没有理由把发现排除在专利范围之外。笔者认为专利制度的目的其实是公众与知识创新者之间的利益分配机制以促进科技和社会的进步，这既是专利制度的功能也是专利制度的目的。



        这样看来，什么人可获得专利，什么人可以参与利益分配就是一目了然的了。也就是这些问题仅仅取决于立法者的价值取向。我们一般认为只有为专利知识（技术）的生产提供了创造性劳动的人才有权分享专利。也许早期的专利制度是这样。但是在先行的专利制度下，提供创造性劳动的人未必能获得专利权，比如各国专利法都规定的职务发明制度，专利归单位所有。那么单位在专利技术的生产中担任了什么角色呢？只不过是一个投资人而已，也就是说单位并没有提供创造性的劳动，仅仅是提供了投资。同样的基因专利资源的所有人（或国家）为基因专利的研究提供了基因材料，而没有这种原材料所携带的基因资源，研究者就不能获得任何有意义的研究成果。可见在一个基因专利中，创造性劳动、金钱、基因原材料三者缺一不可。为什么原材料提供者参与利益分配就显得不可理解呢？有人担心不授予基因专利，将没有人愿意投资基因技术的研究，却很少有人想到不给基因原材料提供者以利益，他们也不愿再提供基因原材料。这样的话显然有悖专利制度设置的目的。事实上各国已经采取措施保护国内的基因资源，如中国1998年发布了《人类遗传资源管理暂行办法》，该办法第四条规定“……未经许可，任何单位和个人不得擅自采集、收集、买卖、出口、出境或以其他形式对外提供。”印度人类遗传协会于1996年公开了一套规则规定：在与外国合作单位签署正式协议之前，不得擅自转运全血、细胞系、DNA、骨骼、和化石材料；并要求课题的目标、预期的科学资料以及经济利益等都必须由合作双方分享。这样的立法反映了发展中国家的态度。只有发展中国家也从中获利，发达国家才可能源源不断的获得基因资源。国际社会也意识到这个问题并开始采取措施对待“生物资源掠夺”，要求利用野生动植物资源开发产品的跨国公司与资源国分享有关生物产品利润或支付特许使用费。17



3、利益分享的模式探讨



        为了更好地探讨发展中国家地利益分享方法和研究中国的对策，我们引入几种有代表性的利益分享模式并对其进行分析。



        第一，哥斯达黎加国家生物多样性研究所—默克公司(INBio-Merk)模式。INBio同默克(Merck)制药公司签订了一个协议,INBio同意提供一万份从植物、动物和土壤里提取的化学样品给默克制药公司,默克在两年内有分析这些样品的独占权。默克付给INBio100万美元现金和价值13万美元的科学仪器,另外,默克同意由INBio提供的任何一种样品提纯出来的化合物转化为产品或以其为基础加以改进的产品进入市场销售后,将以该产品的全球销售额为准向INBio支付许可费。许可条款中许可费的具体比例是保密的。18



        第二，美国国家癌症研究所(NCI)模式。美国国家癌症研究所在全世界范围内采集具有抗癌前景的天然样品,然后把这些样品运回美国的实验室来分析这些样品。美国国家癌症研究所只承诺样品的提供国可分享由这些天然样品的商业化而得的许可使用费的一部分,并在美国的实验室为这些国家的派出的少数科学家提供培训。19



        第三，撒满(Shaman)制药公司模式。撒满制药公司(Shaman)模式也是将天然样品运回美国的实验室。公司将通过它单独设立的一个非赢利机构,向样品提供国支付产品许可费,但是具体的数目没有公开。20



        第四，国际生物多样性合作组织(ICBG)模式。在国际生物多样性合作组织(ICBG)模式下,天然样品的提取物将被运到美国的医药公司以做进一步的研究和分析。资源国所得到的回报是:大约1-3%的使用许可费,以及为其提供有限的科学家的培训。21



        上述几种模式均未涉及知识产权利益问题,提到的向样品提供国支付产品许可费是否兑现也往往不得而知。因此这就需要发展中国家加强这方面的立法研究和利益分享模式的研究，建立其适合自己又能为发达国家接受的制度设计，避免“生物剽窃”行为的发生，维护自身利益，达到在传统知识和遗传资源的研究和利益分享上发达国家和发展中国家的“共赢”的局面。



三、  中国的现状及对策



（一）中国遭受“生物剽窃”以及生物多样性遭到破坏的现状和中国的立法状况



        中国作为世界上最大的发展中国家，拥有丰富的生物基因资源。我国地域辽阔，纬度跨度大，气候复杂多样，囊括了从寒带到亚热带所有的气候类型；我国地形地貌复杂多样，从最高的山地到平原，从低地到最深的海洋，如此多样性的气候和地貌孕育了无比复杂多样的生物，使我国成为世界上生物资源最富有的国家之一，中国拥有高等植物3000余种，脊椎动物6347种，均居世界前列。中国还是世界8个作物起源中心之一，在漫长的农牧业发展过程中，培育和驯化了大量经济性状优良的作物、果树、家禽、家畜物种和数以万计的品种。不仅如此，中国还拥有世界上最丰富的人类基因资源。中国的人口多，民族多，疾病的种类也很多，既有发展中国家高发的传染病或某些遗传病，又有因生活方式改变而引起的肥胖症、高血压、心脏病等“富贵病”；而且中国几代同堂的现象非常普遍，少数民族聚居，这又使得家系遗传资源非常纯粹。因此，中国可以说是遗传资源的黄金宝地，也是国外大型生物技术公司和制药公司以及研究机构觊觎进而进行“生物剽窃”的目标。



        据美国权威的《科学》杂志1996年报道:哈佛大学“群体遗传学计划”要在中国研究包括糖尿病、高血压、肥胖症、早发心脏病、关节炎、精神分裂症和传染病在内的几乎所有“文明病”。这一计划需用2000万中国人的血样及ＤＮＡ样本,因为中国可提供廉价研究材料,巨大的人口可以为科学鉴定提供功效细微的基因。这一计划要依靠6个中国医学中心,而这些中心的主任则都是美国人。为实施这个计划,由多个药物公司赞助的以600万中国人的哮喘基因为样本的项目已经上马。22



        1998年,某些人就打着联合国教科文组织的旗号,潜入浙江一些山区,以每份血清10元人民币的象征性价格,偷取这些地区隔离人群的基因标本。



        2000年1月13日,在基因组信息领域处于领先地位的美国塞莱拉公司(ＣｅｌｅｒａＧｅｎｏｍｉｃｓ)宣布在中国的台湾地区与上海同时登陆。在台湾地区,他们得到了政界首要的支援,计划投资一亿美元。在上海,他们收购了原先以测序服务注册的基康生物技术公司(ＣｅｎｅＣｏｒｅ)的47%的股份。塞莱拉公司认为:得到中国丰富的动物、植物和人类遗传的多样性资源,是塞莱拉公司扩大国际商务与基因信息的基础。23



        华盛顿邮报2000年12月20日以《在中国农村,有丰富的基因母矿》为题报道了哈佛在中国安徽农村采集大量血样并偷运回美国的生物剽窃事件。24



        大豆原产于我国，世界上90％以上的野生大豆资源分布在我国。美国作物基回库中保存的大豆资源己达2000多份，使其成为仅次于中国的大豆资源大国，很多原产我国的大豆资源成了美国的专利产品。美国孟山都公司利用我国的野生大豆品种，研究发现了与控制大豆高产性状密切相关的基回，向美国和包括我国在内的100个国家提出了64项专利保护申请。其申请范围含盖了所有含有这些”标记基因”的大豆及其后代、具有相关高产性状的育种方法及所有引入该”标记基因”的作物。



        中国预防医学科学院与美国ＢＭＩ等公司合作,以“研究膳食、生活方式和慢性消耗性疾病的关系”为题,在我国收集血样与有关流行病学方面的资料,计划采集50万人的血样与所有个体的体检、临床数据。在中方与ＢＭＩ所签订的协议中规定:“本项工作所产生的全部知识产权全部归ＢＭＩ所有,包括版权、专利、商标注册。”中方也明确声明:“本项目所涉及到的知识产权将为ＢＭＩ所有。”25



        在我国，由于一些人目前还没有认识到基因资源的宝贵价值，缺乏保护基因资源的意识，相关法律法规也不是非常的健全。国外一些科研机构、高校、生物制药公司等机构,正利用中国相关法律条文的漏洞,以及中国科研人员急于与国外合作、急于获得研究经费或高额奖学金的心理,千方百计地骗取中国大量的基因资源。一位到美国留学的生物学专业的学生说:“现在到国外留学很容易,对方没有别的要求,只要你从网上发一份基因方面的初步研究结果,就有可能获得高额奖学金。”



        在传统知识上，在改革开放以前相当一段时间，由于我国未实行知识产权制度，缺乏法律保护意识，而使不少传统知识白白流失，或被外国人窃走，或遭不法分子剽窃假冒、破坏偷盗，造成严重损失。其中，我国国宝景泰蓝和宣纸的生产工艺就被日本人无偿窃走则是很典型的例子。26



        另外，在西部开发过程中，特别是我国加入WTO后，我国西部地区和西方跨国公司的经济文化交流大大增加，也使得我国西部地区丰富的传统知识面临着被大规模掠用的危险。西部少数民族传统地区的人们特别是年轻人，渴望致富，认同现代文化和现代知识，对传统知识的价值认识偏颇，因而在西部传统地区内部，传统知识因缺乏时尚性，缺乏世界主流文化的认同而遭遇年轻人的冷遇甚至抵制。近些年来，一些西方医药公司对包括西部地区在内的我国开发并使用了上千年的中草药稍加研究甚至未加任何改进，就开发出了新的药品，并申请了专利，获利甚巨，却没有给我国任何补偿。随着西部开发的进一步推进，随着西部现代化的进一步发展，这种状况愈演愈烈，西部民族遗传资源、传统知识及其载体处境堪忧。



        纵贯我国关于保护传统知识和遗传资源规制“生物剽窃”行为的立法现状，我们应该一分为二地看待这个问题。在法律法规的制定上是有着可喜的一面的，这表明中国已经意识到“生物剽窃”的行为并且足够地重视这个问题；但是法律相对于不断变化发展的现实情况肯定存在一定的滞后性，这一点在中国的立法上也不可避免地表现出来了。对此，我们应该肯定成绩、正视不足，完善我国的相关法律法规的制定。



        目前，我国已经制定并且实施了大量的知识产权保护方面的法律法规。1993年《专利法》修改实行后，大大提高了包括基因研究在内的生物技术领域的发明人申请专利的积极性，此外，中国又相继于1994年加入了《专利合作条约》，并于1995年成为《国际承认用于专利程序的微生物保存布达佩西斯条约》的成员国，这就更加方便了国内外生物技术领域的发明人在我国申请和获得专利保护。虽然我国《专利法》规定对包括转基因动植物在内的动植品种不授予专利权，但对符合条件的植物新品种，可以通过《植物新品种保护条例》进行保护。



        尤其是在1998年，中国科技部和卫生部共同制定了《人类遗传资源管理暂行办法》。这是中国出台的第一部有关遗传资源保护的规章，其中第17条规定“我国境内的人类遗传资源信息，包括重要家系和特定地区遗传资源及其数据、资料、样本等，我国研究开发机构享有专属持有权，未经许可，不得向其他单位转让。获得上述信息的外方合作单位和个人未经许可不得公开、发表、申请专利或以其他形式向他人披露。”第18条规定“有关人类遗传资源的国际合作项目应当遵循平等互利、诚实信用、共同参与、共享成果的原则。明确各方应享有的权利和承担的义务，充分、有效地保护知识产权。”



        对于传统知识，我国的一些NGO组织做出了许多贡献。云南省生物多样性和传统知识研究会27已经组织召开了多次国际会议，提出了许多对传统知识保护的动议。我国已于1997年5月20日颁布了《传统工艺美术保护条例》，云南省于2000年9月1日起实施《云南省民族民间传统文化保护条例》，28贵州省于2003年1月1日起实施《贵州省民族民间文化保护条例》。



        在我国某些民族民间文化富集的地、州、市也制定了结合本地情况的更具体的地方性规章，如贵州省黔东南州即已出台《民族文化村寨保护办法》。



        我国的传统知识主管部门，如全国人大科教文卫委员会、文化部、国家文物局数次举行座谈会、国际会议，深入到民族民间文化丰富的地区作专题的立法调研，对保护民族民间文化的法律保护已经取得了许多共识。2003年年初起，我国将由政府推动正式启动中国民族民间文化遗产保护工程，并将民族民间文化遗产保护工程列入国家重点扶植项目及2003年财政预算项目。文化部并成立工程领导小组和专家委员会，宣布中国民族民间文化遗产保护工程正式启动。



        我们在基因知识产权保护方面存在的缺陷与不足也是客观存在和不容忽视的，主要表现在以下几个方面：



        第一，对传统知识的范围界定和分类尚不明确。我国学术界的讨论多是限于文化多样性方面，29而政府的相关政策和法规也仅限于这方面，对于生物剽窃的主要对象——与保护和利用生物多样性有关的传统知识涉及不多。对于如何防范对于传统知识的剽窃行为更是较少讨论，也没有统一的认识。



        第二，立法的失衡。如我国制定了《植物新品种的保护条例》，对动物新品种的保护却无相关立法；我国在人类基因资源保护方面已有规定，而有关动植物特别是野生动植物乃至所有生物的基因资源知识产权却无相关的法律保护。



        第三，有关基因知识产权保护的法律位阶低。目前相关法律基本上都是国务院及其组成部门制定的行政法规或规章。相对而言法律效力较低。



        第四，与基因知识产权保护相关的法律制度不够完善。如只规定了基因者及其家属知情同意权，而对其经济上的权利，即是否及如何分享基因专利的利益却没有相关规定。又如《人类遗传资源管理暂行办法》没有明确其中的“未经许可”是指谁的许可并未规定对人类遗传资源开发利用所衍生的知识产权利益主体是谁。该《暂行办法》仅涉及到人类遗传资源的保护，对于动植物遗传资源的保护，中国当前尚没有规定。由于采取的是行政保护方式，对于保护人类遗传资源虽有一定的作用，但因权利主体不明朗而作用有限。



（三）中国保护传统知识和遗传资源所应该采取的对策



        在保护传统知识和遗传资源上，一些发展中国家或者遭受“生物剽窃”状况与中国相类似的国家已经或者正在采取相应的措施。他们在这个方面比中国先走了一步，他们的经验和做法有些是值得中国借鉴和学习的。比如针对外国收集印度许多种族人群血样、进行“基因勘探”的行为,印度人类遗传协会(ISHG)于1996年公开了一套准则,规定未经ISHG批准不得出口“全血、细胞系、DNA、骨骼和化石材料”,还规定所有的合作协议都必须注明“不论是现在还是将来,本课题的目标、预期的科学资料以及经济利益等,都必须由合作双方分享”。印度政府打算通过立法规定,如果没有国家生物多样性管理委员会批准,将具有商业价值与生物资源有关的标本、数据输入国外,将受到严厉惩罚,处以5年的监禁或3万美金的罚金。30又如冰岛国会为制止掠夺遗传资源的“生物海盗”,反对“直升飞机式研究”,或“取了血样便跑”的研究,立法制止人类组织样品出口。外国公司要想以冰岛人群进行研究,只能在该国国内进行,或保证让冰岛免费享受所有的研究成果。31



        对此，笔者认为，中国应该采取以下对策保护传统知识和遗传资源，防止和制止“生物剽窃”行为的继续。



        第一，制定中国专门的保护生物多样性、遗传资源和传统知识的法律。通过上文的分析，我们不难发现，我国立法存在不少空白且位价低  ，我们应当借鉴世界上各国保护和利用生物多样性、遗传资源和传统知识的专门立法，制定我国的《保护生物多样性法》、《遗传资源保护法》以及《传统知识保护法》。而且这些法律应当与《环境保护法》等法律的层次相一致，即由全国人大来制定。



        第二，建立起相应的知识产权保障部门和完善的知识产权保障制度。



        许多国家，比如巴西、印度，都有专门的保护遗传资源和传统知识的部门，我国现在只是由农业部来履行有关的责任。但是农业部不能兼顾到与生物剽窃有关的诸多领域。我国也应当建立专门的部门来对此进行管理完成和生物资源管理、农业种原管理、环境保护和知识产权等诸多领域有关的职能。而从中央到地方的知识产权管理部门、海关部门、卫生部门以及农业管理部门都应当重视起“生物剽窃”这个问题，在自己的职权范围内对外国的生物勘探进行管理和监督，对于生物剽窃行为要坚决进行打击。

在专利保护中，其范围的宽窄、实用标准的高低需慎重考虑。因为对实用性要求的高低、保护范围的宽窄将与国家利益息息相关。我国专家认为：如果标准低，范围广，那么外国生物技术公司就会如潮水般大量获得中国专利，我国基因研究的领域将会被挤压在“方寸之间”，并巳还要被迫支付高额的许可使用费，这对中国科研开发无异于雪上加霜。如果通过提高实用性标准，虽然表面上对我国极为有利，但实质上却有可能导致我国相关的基因研究成果申请专利困难，而且也不能排除其他国家对我国的基因专利实行“包围”战略，最后受害的仍然是中国。比较规范、适度从严可能比较有利于我国。



        第三，建立知识产权合作体制。



        一般的发展中国家有遗传资源但缺相关技术,而中国则有所不同,既有丰富的遗传资源,又有处于世界前列的基因技术。中国国内提出的基因专利申请现在已有几千件,其中仅上海联合基因公司就有4千多件。中国是惟一的能够参加人类基因组工作的发展中国家。32但是，保护遗传资源和传统知识，打击生物剽窃，并不意味着在生物技术领域的固步自封，中国仍然缺乏发展资金，许多遗传资源的研究成果缺乏资金申请专利保护尤其是申请国际专利。我们应该紧密结合实际，制定出利用遗传资源所衍生的知识产权的利益分享机制，吸引国外资金与技术，以促进相关产业的发展。



        在国际合作方面，首先对于我国尚处于比较薄弱的技术领域,可通过提供遗传资源的方式,吸引外资和获取有关技术,并要求获得有关专利权的免费使用许可。其次对于我国有一定基础的技术领域,可提供遗传资源并与外国有关研究机构或公司合作开发,共享知识产权;对于我国有较强基础的技术领域,可单独开发并独享知识产权;最后还要积极参与国际范围内的遗传资源开发利用与保护,并分享有关知识产权以及积极参与ＷＩＰＯ等国际组织主持的涉及遗传资源利益分享问题的规范的制定。