综述：被迁移的财物：原住民身份、习惯法以及在后殖民移民体系中为获得认可而进行的斗争

《Frontiers in Human Dynamics》：Displaced belongings: indigenous identity, customary law and the struggles for recognition in post-colonial migration systems

后殖民时期南部非洲原住民因殖民边境划分和西方法律体系主导面临归属感离散问题，研究通过法教义学与社会法学方法，揭示国家法律框架如何边缘化科伊桑、桑、通加、文达等族群的传统权利与身份认同。案例显示边境分割导致族群身份碎片化，习惯法被工具化改造，国际人权公约（如《联合国原住民权利宣言》）的国内转化存在结构性障碍。建议重构公民权法律体系，建立动态承认机制，推动跨境族群传统治理与现代国家法的共生。

　　本研究探讨了后殖民时期南部非洲地区“被剥夺归属感”的现象，重点分析了原住民和传统流动性社区在法律与政治框架下的系统性排除。文章强调，殖民时期划定的任意边界与西方法律体系的主导地位，深刻影响了这些群体的身份认同与法律地位。这些边界不仅割裂了原住民的地理分布，还重新定义了归属的条件与方式，导致许多社区在法律体系和国家叙事中被边缘化。这种边缘化不仅体现在法律地位的不确定性上，还体现在对文化表达、政治参与和土地权利的限制上。

### 法律与身份的张力

“归属”这一概念，通常被理解为一种由国家授予的法律地位，但实际上，它是一个动态且充满争议的过程。它受到历史权力关系和社会政治结构的影响，尤其在后殖民语境下，这种归属的谈判变得尤为复杂。原住民和传统流动性社区的归属方式往往与西方的领土性法律框架不符。例如，许多原住民群体以非领土性的方式定义身份，这种身份基于口头传统、亲属关系和社区内部的规范。这些非正式的法律体系在殖民统治之前，曾是他们社会秩序和治理结构的核心。

然而，随着殖民势力的介入，这些传统的法律和治理模式被削弱或取代。殖民法律不仅将土地视为可分割和占有的资源，还试图通过“空白土地”（terra nullius）的理论，将原住民的法律体系边缘化。这种理论认为，未被西方法律体系管理的土地是“无主之地”，因此可以被殖民者合法占有。这种逻辑不仅剥夺了原住民对土地的主权，还抹杀了他们对土地的深层文化联系。在南非，这种影响尤为明显，殖民时期的法律体系持续影响着当前的法律实践，导致原住民的法律地位始终处于不稳定的边缘。

### 现代国家与法律体系的矛盾

后殖民国家虽然在形式上摆脱了殖民统治，但其法律体系仍然深受殖民逻辑的影响。国家通过行政工具，如出生登记、身份文件和对习惯法的有限承认，定义谁属于国家，谁不属于。这种定义方式往往忽视了原住民群体的传统归属方式，使他们无法在国家法律框架中获得应有的地位。这种不平等的法律承认，不仅导致了法律上的不稳定性，还进一步加剧了社会和文化上的边缘化。

例如，南非的《1998年共和国法》和《2009年习惯法继承改革法》旨在将习惯法与宪法原则相协调，但这些法律的实施效果并不理想。习惯法一旦被正式化，其灵活性和适应性可能被削弱，从而难以满足社区的实际需求。此外，某些法律的制定过程中缺乏对原住民群体的充分参与，使得法律的实施与社区的现实存在脱节。这种“选择性承认”不仅未能真正促进法律的包容性，反而在实践中强化了国家对归属的垄断。

### 个体与集体权利的矛盾

原住民群体的身份和权利不仅涉及个体层面的法律地位，还关乎集体权利的实现。许多原住民群体的历史和文化是集体性的，他们的归属感源于共同的历史、语言和生活方式。然而，现代国家的法律体系往往将权利定义为个体权利，忽视了集体身份的合法性。这种做法导致了原住民群体在法律上的“非归属”状态，使他们在国家法律框架中难以获得全面的保护。

例如，南非的《2019年传统与科伊-桑领导法》（TKLA）试图通过法律手段承认科伊-桑领导结构，但其在2023年被宪法法院宣布违宪，因为缺乏足够的公众参与。这一事件凸显了国家在法律制定过程中对原住民声音的忽视。同时，该法律对科伊-桑领导结构的界定方式也使其处于不利地位，因为其管辖范围仅限于自愿加入，而非基于领土或社区。这种法律上的“边缘化”使得原住民群体在国家法律体系中处于被动地位，难以真正实现法律上的自决权。

### 国际法律框架的局限性

尽管国际和区域法律框架在理论上为原住民群体提供了重要的权利保障，但在实际操作中，这些框架的效力仍然有限。《联合国土著人民权利宣言》（UNDRIP）和《国际劳工组织第169号公约》（ILO Convention No. 169）等国际文件，虽然在理念上支持原住民的法律地位和文化权利，但它们的法律约束力相对较弱。例如，UNDRIP虽然具有广泛的道德和政治影响力，但并不具有强制执行力，因此在国家法律体系中的作用往往局限于象征性层面。

相比之下，ILO Convention No. 169虽然具有法律约束力，但其在非洲地区的批准率较低，导致其在实际法律实践中的影响力有限。非洲联盟的《关于国籍和消除无国籍状态的草案议定书》虽然在理念上具有进步性，但尚未得到广泛批准和实施。此外，南部非洲发展共同体（SADC）的《促进人员流动议定书》虽然旨在促进区域内的自由流动，但其主要关注的是正式的国家间人员往来，未能充分考虑到原住民群体的非正式流动模式，如基于亲属关系和文化联系的跨境活动。

### 原住民的法律实践与文化韧性

尽管面临法律上的边缘化，原住民群体仍然在努力维护自己的法律和文化权利。他们的法律实践和文化韧性成为抵抗国家法律体系排斥的重要手段。例如，南非的桑人社区通过法律诉讼挑战国家对土地的控制，争取在中央卡拉哈里野生动物保护区的合法地位。这些诉讼不仅揭示了国家法律体系的局限性，也展示了原住民群体在法律上的能动性。

此外，原住民群体在日常生活中仍然坚持自己的法律和文化传统。他们通过口头传承、亲属网络和社区内部的规范，维持着自己的身份认同。这种文化韧性使得原住民群体在面对国家法律体系的排斥时，仍然能够找到自我表达和自我管理的方式。然而，这种韧性也受到国家法律体系的限制，例如在南非，习惯婚姻的法律地位仍然存在争议，许多女性因未注册的婚姻而无法获得财产和继承权。

### 未来展望与建议

为了实现真正的法律包容性，国家必须采取更加积极的措施，重新审视其法律体系和政策框架。首先，国家应改革国籍法，以更加包容的方式定义归属。这包括承认习惯法的合法性，以及尊重原住民群体的非领土性身份。其次，国家应确保法律承认的动态性，避免将习惯法简化为静态的法律条文。法律承认应当是一个持续的过程，而非一次性事件。

此外，国家应加强对跨境和游牧社区的法律保护。这些社区的流动性是其文化的一部分，不应被视为法律上的“异常”。法律和政策框架应当考虑到这些群体的实际需求，提供相应的身份文件、法律服务和资源支持。同时，国家应加强与国际和区域法律框架的对接，确保这些框架在国家法律体系中的有效实施。

最后，国家应当尊重原住民群体的自主权，允许他们根据自身的文化传统和法律体系来定义归属。这不仅有助于恢复原住民群体的法律地位，也能够促进国家法律体系的多元化发展。通过这种方式，国家可以真正实现法律上的包容性，而不是仅仅停留在象征层面。

### 结论

本研究揭示了殖民边界对南部非洲原住民群体归属感的深远影响。这些边界不仅割裂了原住民的地理分布，还重塑了他们的法律地位和文化认同。国家法律体系的主导地位使得原住民群体的归属方式被边缘化，导致他们在法律和政治上的不稳定性。然而，原住民群体的法律实践和文化韧性表明，他们仍然在努力维护自己的权利和身份。

为了实现真正的法律包容性，国家必须采取更加积极的措施，改革法律体系和政策框架，以适应原住民群体的非领土性归属方式。这不仅涉及法律条文的修改，还要求国家在法律实践中尊重原住民群体的自主权和文化传统。只有通过这种方式，国家才能真正实现法律上的多元性，而不仅仅是形式上的包容。这将有助于恢复原住民群体的归属感，使他们能够在国家法律体系中获得应有的地位和权利。