《Journal of International Economic Law》：The linking problem: emissions trading, investment treaty jurisdiction, and the globalization of carbon markets
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2024年，一个仲裁庭以缺乏管辖权为由驳回了Koch Industries针对加拿大取消安大略省总量控制与交易计划（cap-and-trade programme）所提起的索赔。本文主张，该裁决不应被解读为仅针对特定案件的结果，而应被视为投资条约仲裁中首次遭遇
2024年，一个仲裁庭以缺乏管辖权为由驳回了Koch Industries针对加拿大取消安大略省总量控制与交易计划（cap-and-trade programme）所提起的索赔。本文主张，该裁决不应被解读为仅针对特定案件的结果，而应被视为投资条约仲裁中首次遭遇的一个结构性问题的开端——随着碳市场全球化并建立链接，这一问题将日益频繁地出现。排放交易体系（ETS）是动态的监管工具，其总量上限必须收缩，其规则将随着政府对不断变化的政治优先事项、能源安全压力和地缘政治冲击作出回应而改变，其链接安排也可能被修改或终止。当监管行动损害或消灭了外国投资者在链接体系中持有的配额时，这些配额在国内法上的法律性质便进入了一个管辖权分析，该分析的结构和决定性门槛因条约定义、仲裁机构和仲裁庭的解释方法而异。本文考察了Koch v Canada这一首个已裁决的投资案件，并进一步在宽泛的资产型双边投资条约和《能源宪章条约》（ECT）下，通过另外两种构型追踪了这一机制，表明同一工具是否构成受保护的投资，取决于一系列没有任何单一行为者能够控制、且大多数当事方无法预见的变量的组合。该问题在逻辑上先于当前文献中主导投资保护与气候政策讨论的设立后监管空间问题。
碳市场链接时代的投资保护困境：排放配额的法律定性、管辖权分化与不对称保护格局
一、研究背景与问题提出
随着《巴黎协定》框架下碳市场机制的逐步落地，全球排放交易体系（ETS）持续扩张。截至2025年，全球已有38个ETS生效，另有11个在建、9个在议。欧盟碳边境调节机制（CBAM）的通过进一步产生了所谓的"布鲁塞尔效应"，推动巴西、印度、马来西亚、印尼和土耳其等国加速推进排放交易立法。与此同时，越来越多的司法辖区表达了链接各自体系的意愿——欧盟与瑞士已于2020年通过国际条约实现链接，加利福尼亚与魁北克则通过契约安排实现链接。当碳市场实现跨境链接后，外国投资者持有另一司法辖区签发的排放配额成为常态，而配额的国内法律定性问题由此进入国际投资条约管辖权的分析场域。
2024年，NAFTA仲裁庭在Koch Industries v Canada案中首次面对这一结构性难题：美国投资者KS&T因安大略省取消总量控制与交易计划而遭受约3100万美元损失，但仲裁庭以排放配额不构成安大略法下的"财产"、因而不满足NAFTA投资定义为由驳回了管辖权请求。该裁决揭示了排放配额的法律性质与投资条约定义之间的深层张力：排放交易体系本质上要求总量上限持续收缩、规则动态调整、链接安排可被修改或终止，而投资保护制度却可能对这类监管不稳定性施加成本。
二、研究内容与核心发现
本文的核心论点是：碳市场链接将国内ETS设计选择转化为国际投资法暴露的场域，同一排放配额在不同条约框架下可能得到截然不同的管辖权处理，这种差异源于国内法、条约定义与仲裁方法三者之间的结构性互动，而非任何单一法律体系内部的不确定性。
文章首先追溯了排放交易的理论渊源与制度演进。从Hardin的"公地悲剧"到Coase的外部性理论，再到Dales和Montgomery对可交易排污权的形式化，排放交易的理论基础建立在对环境外部性的市场化定价之上。1990年美国《清洁空气法修正案》建立了首个大规模总量控制与交易体系，而《京都议定书》则通过清洁发展机制（CDM）和联合履约（JI）将碳市场引入国际气候法。《巴黎协定》第6条为缔约方自愿合作实现国家自主贡献（NDC）提供了框架，89%的缔约方已表示计划参与某种形式的第6条合作。
文章进而剖析了ETS设计中"故意的模糊性"。美国《清洁空气法》第403(f)条明确将配额界定为"有限的排放授权"并否认其财产权地位，目的是规避第五修正案下的征收补偿责任；欧盟ETS指令则因尊重辅助性原则而回避了对配额法律性质的统一界定，交由各成员国自行决定。其结果是：配额在商业运作上具有财产的功能特征，但在形式上不受政府干预的财产保护。Low和Lin的研究已详细记录了欧盟配额法律定性缺失的国内私法后果，而本文将其洞察延伸至国际投资法领域。
在Koch案的分析中，文章揭示了仲裁庭对NAFTA第1139条两项子条款采用了截然不同的分析方法。对于第1139(g)条"不动产或其他财产，有形或无形"，仲裁庭采用"国内法优先"的序贯分析：先依安大略法确定"财产"的含义，再以条约目的检验是否需调整。鉴于安大略《总量控制与交易法》赋予政府广泛的配额分配、修改和取消权力，明确排除补偿权利和征收主张，且参与者对配额缺乏"排他性控制"，仲裁庭认定配额不构成安大略普通法下的财产。对于第1139(h)条"因在他方领土内投入资本或其他资源以从事经济活动而产生的利益"，仲裁庭则采用《维也纳条约法公约》第31、32条下的文本解释方法，认定Koch作为无合规义务的市场参与者所从事的跨境商品交易不构成该条款意义上的投资。
文章进一步通过两种假设构型检验了该机制的跨条约适用性。在瑞士—波兰双边投资条约（BIT）构型下，波兰能源公司持有瑞士ETS配额并因瑞士监管行动受损。该条约第1(2)条采用宽泛的资产型定义，列举包括动产与不动产及任何物权、金钱请求权或具有经济价值的履行请求权、以及公共机关授予的经济活动权利等类别。配额可通过(c)款"金钱请求权或具有经济价值的履行请求权"或(e)款"公共机关授予的经济活动权利"获得保护，无需确立财产地位。但若提交ICSID仲裁，则第25条是否施加独立于条约定义的投资要件——即Salini标准的适用问题——将成为争议焦点。
在《能源宪章条约》（ECT）构型下，罗马尼亚能源公司持有同样的瑞士配额。ECT第1(6)条虽采用宽泛的资产定义，但第1(5)条要求投资必须"与能源部门的经济活动相关联"。这一部门关联要件构成独特的管辖权门槛：被申请人会主张购买监管工具属于金融参与而非能源部门投资，申请人则会主张瑞士ETS在结构上与能源部门监管相整合、配额缴付义务落在包括能源设施在内的高排放设施运营者身上。该问题在ECT判例中尚无直接先例。
三、主要研究方法
本文采用结构性分析方法而非传统教义学方法。研究人员首先识别出国内财产设计选择通过碳市场链接跨境传导法律后果的机制，然后通过已裁决的Koch v Canada案加以实证，再以瑞士—波兰BIT和ECT两种不同条约构型进行压力测试，展示同一国内法创设的权利在不同条约框架下遭遇不同的决定性障碍。分析素材包括NAFTA仲裁裁决、美国与欧盟ETS立法文本、瑞士CO?减排联邦法案、相关国内法院判例（如Armstrong v Winnington Networks）及国际投资仲裁案例法。
四、研究结果
排放交易作为气候政策工具：ETS通过设定总量上限并创造等量配额，使受规制实体须缴付与其实际排放量相当的配额。配额总量随时间递减，形成日益稀缺的价格信号。除配额外，项目型信用（如加州的林业、畜牧业和煤矿甲烷抵消项目）通过资本投资产生。
国际法律框架从京都到巴黎的演进：《京都议定书》建立CDM和JI机制，奠定碳市场作为国际气候合作工具的概念基础；《巴黎协定》第6条为NDC下的自愿合作提供框架，89%的缔约方表示计划参与第6条合作。
ETS的扩张与链接：截至2025年，38个ETS在全球生效。CBAM的通过产生"布鲁塞尔效应"，推动多国加速排放交易立法。链接形式包括单方承认、双边链接和多边安排，欧盟—瑞士链接采取国际条约形式，加州—魁北克链接则采取契约形式。
跨境参与与投资暴露：系统链接后，参与者常规性地持有另一司法辖区法律创设的配额。安大略省2018年取消计划、退出链接并禁止配额交易且明确不承担补偿义务的事件，直接触发了Koch的NAFTA索赔。
ETS设计中的故意模糊：美国通过明确否认财产权地位来规避征收责任，欧盟因辅助性原则回避统一法律定性。两体系均使配额在商业上具有财产功能而形式上缺乏财产保护。
Koch Industries v Canada案：仲裁庭对第1139(g)条采用国内法优先方法，认定配额不构成安大略法下的财产；对第1139(h)条采用条约文本解释方法，认定Koch的跨境商品交易不构成投资。两项分析均以管辖权失败告终。
条约定义与管辖暴露的可变性：宽泛资产型定义关注资产的经济属性而非国内财产分类；ECT的部门关联要求引入NAFTA中不存在的额外管辖门槛；ICSID第25条是否施加独立投资要件在判例中存在争议。
瑞士—波兰BIT构型：宽泛定义使分类可在条约层面完成，配额可通过金钱请求权或公共授权权利类别获得保护，无需确立财产地位；ICSID仲裁下Salini标准的适用构成额外争议。
ECT构型：部门关联要件成为决定性门槛，碳市场参与是否构成能源部门经济活动在判例中尚无先例，财产定性问题退居次要地位。
五、讨论与结论
本文的分析表明，排放配额的投资保护水平不取决于所持工具的性质、投入的资本或承担的商业风险，而取决于国籍、条约覆盖、仲裁机构、仲裁庭对争议教义问题的态度以及索赔人活动性质等一系列变量的组合。这种解释多元性将随碳市场全球化而加剧。对气候政策而言，影响是双向的：若ETS监管调整触发对外国投资者的补偿义务，则通过市场机制实施气候政策的成本将相应增加，国家可能因实施《巴黎协定》棘轮机制明确预期的政策变化而面临重大财务责任；反之，若配额不构成受保护投资，碳市场所依赖的金融参与者参与意愿可能受挫，市场流动性和价格信号将受到削弱。ETS设计和配额法律定性已不再纯粹是国内监管选择，而成为跨境法律暴露的场域。该问题在逻辑上先于当前文献主导的设立后监管空间讨论——若定义门槛未被跨越，条约的实体保护和气候条款根本无从适用；若门槛被跨越，则完整的投资保护机制将适用于一个本质上需要动态调整的监管工具。国内ETS立法、链接协议和投资条约均未预见到这一互动。
研究结论：碳市场链接将国内ETS设计选择转化为国际投资法暴露的场域。同一工具是否构成受保护投资，取决于没有任何单一行为者能够控制、大多数市场参与者无法预见的变量组合。这种差异性是结构性的而非偶然的，源于投资条约定义的多样性、排放配额国际法律定性的缺失以及仲裁方法在基础问题上的争议状态。随着碳市场全球化持续推进，解释多元性将遭遇不断扩展的条约与国内法组合，且缺乏协调或一致性机制。自1990年《清洁空气法修正案》以来国内ETS设计中零散的模糊性，可能演变为全球范围内不一致管辖结果的拼凑格局，对投资者保护和国际气候政策治理均产生后果。在全球碳市场架构日益固化的过程中，有意应对这些问题的机会窗口正在收窄；若错过这一机会，结果将由仲裁解释的偶然性而非深思熟虑的制度设计所决定。
