《Journal of Social Welfare and Family Law》：For Women Scotland, the interpretive trilemma and access to ART: misrecognition as the price of reproductive freedom?
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苏格兰女性有限公司诉苏格兰部长案（For Women Scotland Ltd v The Scottish Ministers）〔2025〕UKSC 16;〔2025〕2 WLR 879颠覆了英国关于法律性别/性别（sex/gender）承认范围的理解框架。
苏格兰女性有限公司诉苏格兰部长案（For Women Scotland Ltd v The Scottish Ministers）〔2025〕UKSC 16;〔2025〕2 WLR 879颠覆了英国关于法律性别/性别（sex/gender）承认范围的理解框架。本文 examines 该判决的一个方面：其解释框架与《1998年人权法》（Human Rights Act 1998，HRA 1998）之间的关系。本文通过分析跨性别患者能否以及基于何种依据获得《人类受精与胚胎学法》（Human Fertilisation and Embryology Acts，HFEA 1990 (c. 37) 及 HFEA 2008 (c. 22)）项下生殖诊所许可以使用辅助生殖技术（assisted reproduction technology，ART），来探讨源于苏格兰女性案（For Women Scotland，FWS）适用过程的解释三重困境（interpretive trilemma）。最终，最高法院的处理方式可能预先排除了《1998年人权法》第3条（s.3 HRA 1998）的某些方面，仅允许跨性别患者基于生理性别（biological sex）获得ART。《1998年人权法》第3条可能受到限制，因为如果遵循苏格兰女性案的方法论，"生理性别"成为制定法"基本特征"（fundamental features）的一部分，并且法院赋予维护其"内在连贯性"（internal coherence）以权重。此外，苏格兰女性案现可能意味着跨性别个体享有其他权利或使用其他服务是以其被误认（misrecognition）为代价，这种情况更有可能落入国家在实施法律性别/性别承认权方面的自由裁量权（margin of appreciation）范围内。
该论文发表于《Journal of Social Welfare and Family Law》，聚焦于英国最高法院"苏格兰女性有限公司诉苏格兰部长案"（For Women Scotland，以下简称FWS）〔2025〕UKSC 16对法律性别解释框架产生的深远影响，特别是该判决与《1998年人权法》（HRA 1998）第3条之间的紧张关系。
研究背景方面，英国普通法长期将法定性别定义为出生时的生物学性别且不可变更，这一规则在Corbett诉Corbett案〔1971〕中被确立。欧洲人权法院（ECtHR）在Goodwin诉英国案（Goodwin v UK）中认定英国法违反《欧洲人权公约》（ECHR）第8条（尊重私人生活权），因其未为变性人提供法律性别承认机制。为回应这一判决，英国制定了《2004年性别承认法》（Gender Recognition Act 2004，GRA 2004），允许变性人通过获取性别承认证书（Gender Recognition Certificate，GRC）改变其法定性别，《2004年性别承认法》第9条第1款（s.9(1) GRA 2004）规定变性人"就所有目的而言"其性别为其获得的性别。然而，FWS案推翻了这一理解框架，裁定"性"在法律语境中通常指生理性别而非社会性别认同，且《2004年性别承认法》第9条第3款（s.9(3) GRA 2004）可被默示触发，使其他法律中的性别术语指向生理性别而非GRC性别，这引发了关于变性人权利保护的重大法律不确定性。
目前存在的问题在于，FWS案采用了一种开放性的解释方法论，但未充分考量人权因素，导致变性人难以预见其法律性别在何种情境下被承认。该判决可能限制《1998年人权法》第3条（s.3 HRA 1998）的激进解释功能，使法院难以通过该条款扩大法律性别承认的范围。研究人员选择以《人类受精与胚胎学法》（HFEA 1990及2008）为切入点，分析变性人能否以及如何获得辅助生殖技术（ART），正说明该问题兼具理论重要性与现实紧迫性——变性人保留生殖能力的情况日益增多，法律必须回应其生殖需求。
研究人员通过系统分析FWS解释框架、《2004年性别承认法》结构、《人类受精与胚胎学法》文本及欧洲人权法院相关判例法，得出核心结论：FWS案形成"解释三重困境"，即三重机制相互强化，限制了变性人的法律性别承认权。第一，一旦根据法律文本、目的和语境认定某法律使用"生理性别"概念，该结论即成为该法律的"基本特征"，从而限制《1998年人权法》第3条的解释空间；第二，FWS案与第3条均依赖"内在连贯性"标准，但二者叠加后实际上使已确立的性别分类难以通过第3条扩展至跨性别人群；第三，FWS案允许变性人基于生理性别获得服务， claimed 这是"误认"的代价，此类干涉更易落入国家自由裁量权范围。就《人类受精与胚胎学法》而言，研究人员认为该法最宜被理解为使用"生理性别"概念，变性人可据此获得ART，但必须以承受法律上的误认为代价。这一结论具有人权法与家庭法层面的重要意义：它揭示了FWS案可能对变性人权利产生的寒蝉效应，并主张需通过立法改革而非司法解释来实现真正的性别包容。
研究所用的主要关键技术方法来源于法律教义学分析路径。第一，研究人员运用了系统性法律解释方法（statutory interpretation），对《2004年性别承认法》第9条及其与《人类受精与胚胎学法》的交互关系进行精细文本分析，包括考察"基本特征"（fundamental features）与"内在连贯性"（internal coherence）等限制条件的法理意涵。第二，研究人员采用了比较判例分析技术，对欧洲人权法院关于性别承认的系列判例（如Goodwin诉英国案、TH诉捷克共和国案等）及英国国内相关判决（如McConnell案、TT与YY案）进行系统梳理，识别"自由裁量权"（margin of appreciation）的适用标准与演变趋势。第三，研究人员运用法律论证分析技术，特别检视了Dunne和Brown等学者提出的通过《1998年人权法》第3条重构《人类受精与胚胎学法》的方案，评估其在FWS案后的可行性。值得注意的是，研究人员未基于特定样本队列开展实证研究，而是聚焦于现行法律规范与判例文献的分析。
研究结果部分按照论文结构展开。
关于"苏格兰女性案与《2004年性别承认法》"部分，研究人员通过分析FWS案判决文本指出，《2004年性别承认法》的用语本身存在模糊性，因其同时使用了"性"（sex）和"性别"（gender）术语。FWS案对《2004年性别承认法》第9条第1款采取了限制性解释，将其类比于"视为条款"（deeming provisions），并援引
Edison First Power Ltd案提出的标准，认为适用获得性别若导致"不可能、不可行、不实际、不便、异常或不合逻辑"的结果时，应限制第9条第1款的适用范围。研究人员指出，这一解释尽管语言宽泛，却实质性地推翻了此前将GRC视为具有广泛法律效力的理解。通过分析第9条第3款，研究人员揭示FWS案将其适用范围"激进地"扩展至法律默示排除GRC效力的情形，如《2010年平等法》及《2021年苏格兰法医医疗服务（性犯罪受害者）法》均被认定属于此类，尽管后者仅以附带意见（obiter）形式出现。研究人员进一步指出，FWS案在划定第9条第1款限制时未遵循欧洲人权法院要求的"由法律明确规定"（prescribed by law）标准，因其开放性质使变性人难以预见自身法律地位。
关于"《2004年性别承认法》、连贯性与《1998年人权法》第3条"部分，研究人员通过比较分析Ghaidan诉Godin-Mendoza案等判例，识别出FWS案可能对《1998年人权法》第3条形成的"解释三重困境"。第一重困境涉及"基本特征"限制：一旦FWS方法论认定某法律文本使用生理性别，该结论即可能被固化为该法律的"基本特征"，从而预先排除第3条的激进解释空间。研究人员指出，最高法院在FWS案中未就《2010年平等法》与《欧洲人权公约》的兼容性进行讨论，显示出对基本特征认定的轻率态度。第二重困境涉及"连贯性"标准的叠加适用：由于FWS案和第3条均将"内在连贯性"作为核心解释标准，一旦生理性别被认定为维护法律连贯性的必要条件，第3条几乎无从发挥扩展性别承认的功能。第三重困境涉及"误认"的代价：FWS案允许变性人基于生理性别获得服务（如怀孕歧视保护），但这种"实用主义"安排（pragmatic attitude）实质上以牺牲其性别认同承认为代价，而此类干涉因未构成完全排除而更可能落入国家自由裁量权范围。
关于"连贯性"部分，研究人员通过回溯欧洲人权法院判例，区分了两种不同类型的"连贯性"——Goodwin案所强调的变性人法律地位的连贯性，与FWS案所强调的法律体系的形式连贯性。研究人员指出FWS案实质上将后者置于前者之上，尽管判决未明确进行此类权衡。研究人员援引Fredman等学者的社会承认理论，论证法律误认（misrecognition）对变性人身份认同的"反治疗性"（anti-therapeutic）影响，并指出FWS案可能使变性人重回Goodwin案所批评的"中间地带"（intermediate zone）。
关于"变性人获得辅助生殖技术"部分，研究人员首先梳理了此前学术观点：Horsey和Jackson认为变性人可能被排除；Romanis认为变性人被法律"不可见化"（invisibilised）；Dunne和Brown则主张通过《1998年人权法》第3条将变性人纳入其获得性别的框架。研究人员通过系统分析《人类受精与胚胎学法》的目的、语境和语言，提出不同于上述三种观点的第四种解释。
关于"《人类受精与胚胎学法》的目的"部分，研究人员引用Quintavalle案等判例指出，该法旨在建立对辅助生殖技术的全面"控制"，确保"该领域内无活动不受监管"。同时，该法被设计为"灵活"框架，能够适应技术和社会变化。研究人员认为，基于这一目的，将变性人完全排除的解释与法律整体结构不符，但若采用获得性别解释，则会产生更多"不可行、不实际、异常或不合逻辑"的结果。
关于"《人类受精与胚胎学法》的语言"部分，研究人员进行了精细的文本分析。针对第2条（s.2 HFEA 1990）"协助妇女怀孕"的规定，研究人员指出若按获得性别解释，将包括无法接受该服务的变性女性、排除能够受益的变性男性，造成逻辑悖论。针对附表2（Schedule 2）的许可证条件，研究人员类比FWS案中关于怀孕歧视的分析，指出"只有生理女性能够怀孕"构成该法使用"生理性别"的强烈指示。针对第3ZA条的"男人"和"女人"定义，研究人员反驳了Romanis关于该条"遗漏"变性人因而中性的观点，论证该条在整个法律方案中并不改变其他条款的性别化语言。针对2008年法案的亲权分配规定，研究人员分析了"母亲"、"父亲"等术语与1990年法案的互释关系，指出若采用不同解释标准将破坏法律的整体性。
关于"生殖自由与误认"部分，研究人员承接前述分析，转向欧洲人权公约层面的规范性评价。研究人员首先澄清了问题性质的转变：从"变性人因行使法律性别承认权而被排除"转向"变性人获得辅助生殖技术以法律误认为代价"。研究人员援引欧洲人权法院关于性别承认与身体完整性关联的判例，论证《人类受精与胚胎学法》所施加的"条件性"（conditionality）——允许获得辅助生殖技术但仅按生理性别——构成对第8条权利的不当限制。研究人员将本案情形与AP、Gar?on和Nicot诉法国案等 sterilization 条件案区分，指出本案属于"承认范围不足"（insufficient scope of recognition）的更微妙干涉形式。研究人员进一步比较了AH诉德国案等亲权登记案件，认为辅助生殖技术涉及更直接的生殖自由，国家自由裁量权应更窄。研究人员最终论证，尽管存在有力的人权论据支持，但基于FWS案形成的解释三重困境，《人类受精与胚胎学法》几乎无法通过司法解释实现性别中立或按性别认同包容变性人，必须通过立法改革解决。
关于讨论与结论部分，研究人员总结了FWS判决的核心影响及其与《1998年人权法》第3条的张力。研究人员指出，尽管第9条第3款旨在实现公平平衡，且其本身受第3条约束，但FWS案创建的框架未能给予充分的平衡考虑，也未为该项权利何时受限提供明确指引。研究人员重申，FWS案可能以三重方式约束第3条：其一，生理性别一经确立为某法律的"基本特征"，第3条即受限；其二，"连贯性"标准的双重适用实质上强化了维护形式连贯而牺牲变性人法律地位连贯的倾向；其三，以误认为代价的服务获取将干涉性质从"排斥"转变为"承认范围"问题，而后者更易落入国家自由裁量权。研究人员特别强调，"连贯性"本应是性别承认权的核心，但FWS案却可能频繁制造变性人法律地位的不连贯。
最终，研究人员得出结论：将FWS框架适用于《人类受精与胚胎学法》时，该法最宜被理解为允许变性人基于生理性别获得辅助生殖技术，尽管解释过程及第3条的作用仍存在开放性。研究人员进一步指出，若《人类受精与胚胎学法》采用获得性别/性别，相较于适用生理性别，将导致更多"不可行、不实际、异常或不合逻辑的结果"。因此，《人类受精与胚胎学法》的结论是"以法律误认为代价保留变性人的生殖能力"。然而，若将《人类受精与胚胎学法》中有关辅助生殖技术的条款改革为性别中立，法律不仅将对第8条构成较轻的干涉，而且能更好地实现减少误认的治疗目的，同时仍能获得清晰性和确定性。但研究人员同时指出，国家在此过程中享有相当的自由裁量空间，法院仅有义务"跟上"公约的发展而非预判之。因此，法律现在更可能将辅助生殖技术服务获取的实质与形式混为一体，落入变性人所拒绝的性别化术语之中。
